LISA Groningen

Het door consumenten bestellen van producten of diensten bij webwinkels gaat niet altijd zonder problemen. Zo is influencer1Mo Bicep op de vingers getikt door de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) omdat hij neplikes en nepvolgers kocht, mede ten faveure van zijn webwinkel. De ACM spreekt van misleiding van consumenten, omdat zij een positiever beeld van de webshop krijgen dan de werkelijkheid.2 De nepvolgers zijn immers geen klanten. Een gelijksoortig probleem in de sfeer van webwinkels zijn bedrijven die over hun eigen webwinkel nepreviews schrijven om zo hun producten aan te prijzen en consumenten te manipuleren, aldus de ACM.3 Op nationaal, maar ook op Europees niveau, worden zulke praktijken sterk afgekeurd. Op 27 november 2019 is een Europese richtlijn ingevoerd tot modernisering van de consumentenbescherming: de richtlijn wat betreft betere handhaving en modernisering van de regels voor consumentenbescherming (hierna: de richtlijn).4 In Nederland is de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat gekomen met een wetsvoorstel ter implementatie van de richtlijn.5

Het voorgaande doet enkele vragen rijzen. Wat wordt verstaan onder een oneerlijke handelspraktijk in de zin van art. 6:193b e.v. Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)? Welke vereisten gelden er voor de kwalificatie van een handeling als oneerlijke handelspraktijk? Is een review op een webshop die door of namens het bedrijf zelf is geplaatst, een oneerlijke handelspraktijk? In deze blog zal ik antwoord geven op deze vragen. Allereerst volgt een uiteenzetting over oneerlijke handelspraktijken in het algemeen om een goed begrip te krijgen van dit leerstuk. Daarbij zal eerst het centrale artikel, art. 6:193b BW, besproken worden. Daarna wordt het artikel over misleidende handelspraktijken, art. 6:193c BW, uiteengezet. Vervolgens zal getoetst worden of het plaatsen van nepreviews door een bedrijf zelf op de website van de bijbehorende webwinkel een oneerlijke handelspraktijk is.

Oneerlijke handelspraktijken
Het leerstuk van de oneerlijke handelspraktijk is in het BW geregeld in art. 6:193a e.v. onder afdeling 3a van de derde titel van boek 6 BW. Deze wettelijke bepalingen zijn het resultaat van de implementatie van de Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken.6 Met deze richtlijn is beoogd belemmeringen voor een goede, interne Europese markt weg te nemen en in het kader daarvan oneerlijke handelspraktijken tegen te gaan.7 Art. 6:193a BW bevat algemene definities wat betreft oneerlijke handelspraktijken. Een handelspraktijk is volgens art. 6:193a lid 1 sub d BW

“iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten.”

Een consument is iemand die niet handelt in uitoefening van beroep of bedrijf (art. 6:193a lid 1 sub a BW). De professionele toewijding van de handelaar, hetgeen aan bod komt bij de bespreking van art. 6:193b BW, betreft het niveau van vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van de handelaar verwacht mag worden.8 Dat het leerstuk van de oneerlijke handelspraktijk een species is van de onrechtmatige daad, zoals Lankhorst omschrijft, komt terug in het woord ‘onrechtmatig’ in art. 6:193b lid 1 BW.9 Lankhorst zijn opvatting wordt gestaafd door de parlementaire geschiedenis van art. 6:193b lid 1 BW.10

Art. 6:193b lid 1 BW stelt dat de handelaar onrechtmatig handelt jegens de consument, indien hij een oneerlijke handelspraktijk verricht. Volgens de aanhef van lid 2 is een handelspraktijk oneerlijk, indien een handelaar in strijd handelt met de vereisten van professionele toewijding en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen beperkt. Richtinggevend en vereist is hierbij voorts dat de gemiddelde consument een besluit aangaande de overeenkomst neemt dat hij anders niet had genomen.11 Uit de memorie van toelichting bij art. 6:193b BW blijkt dat sub a en b van lid 2 cumulatieve vereisten zijn voor het bestaan van een oneerlijke handelspraktijk.12 Lankhorst merkt hierbij echter op dat indien sprake is van een misleidende handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b lid 3 sub a jo. 193c BW geen strijd met de vereisten van professionele toewijding is vereist voor het aannemen van een oneerlijke handelspraktijk.13 Het bestaan van een misleidende handelspraktijk is dan voldoende om aan te nemen dat een handelspraktijk oneerlijk is in de zin van art. 6:193b lid 2 BW.

Ten aanzien van het vereiste van het niet nemen van een besluit bij ‘een juiste voorstelling van zaken’ dient nog worden opgemerkt dat de consument slechts hoeft aan te tonen dat hij op basis van een gedraging een besluit kón nemen.14 De consument hoeft nog niet noodzakelijkerwijs over te zijn gegaan tot het sluiten van een overeenkomst.15 Reeds in de precontractuele fase kan zich derhalve een oneerlijke handelspraktijk voordoen. Lankhorst noemt het voorbeeld van het door een handelaar niet voldoen aan de precontractuele informatieplichten van art. 7:60 lid 1 en 2 BW.16 Is de consument toch een overeenkomst aangegaan terwijl blijkt dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk, dan kan hij zich beroepen op dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden en de overeenkomst vernietigen.17 Lankhorst merkt hierbij op dat een beroep op een van de zojuist genoemde wilsgebreken niet wegneemt dat de consument daarnaast schadevergoeding kan vorderen.18 Dit is mijns inziens een passende remedie, aangezien de consument af is van de rechtsgevolgen van de overeenkomst en ook in de mogelijkheid wordt gesteld schadevergoeding te vorderen.19

Lid 3 van art. 6:193b BW stelt dat een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk is, indien een handelaar een misleidende handelspraktijk verricht ex art. 6:193c tot en met 193g BW of een agressieve handelspraktijk verricht ex art. 6:193h tot en met 193i BW. De bewoording ‘in het bijzonder’ duidt aan dat naast de misleidende en agressieve handelspraktijk ook andere handelspraktijken bestaan die oneerlijk kunnen zijn.20 Deze zijn aan te merken als de ‘gewone’ oneerlijke handelspraktijk ex art. 6:193b lid 2 BW. Van Nispen voegt hier dan ook aan toe dat deze twee vormen niet limitatief zijn.21 Over misleidende, oneerlijke handelspraktijken zal in de volgende paragraaf worden uitgeweid. Agressieve handelspraktijken zullen buiten beschouwing gelaten worden, omdat deze handelswijze voor de casus inzake nepreviews niet relevant is.

Misleidende handelspraktijk
Het is goed denkbaar dat een nepreview misleidend is. Daarom zal deze vorm van oneerlijke handelspraktijk nader worden toegelicht. Art. 6:193b lid 3 BW stelt dat een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk is indien deze misleidend is. Art. 6:193c BW bouwt hierop voort. Lid 1 van art. 6:193c BW noemt dat een handelspraktijk misleidend is, indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument kan misleiden, waardoor de gemiddelde consument een besluit neemt aangaande de overeenkomst welke hij anders niet had genomen. Van Nispen stelt hierbij dat alle onjuiste informatie als misleidend geldt.22 Interessant is dat opzet voor een misleidende handelspraktijk niet is vereist.23 Mocht een handelaar als verweer voeren dat hij geen opzet had ten aanzien van de misleiding, dan zal de rechter dit verweer hoogstwaarschijnlijk verwerpen. Lankhorst benadrukt dat het er enkel om gaat dat de consument op enige wijze misleid wordt.24

In sub a tot en met g worden enkele omstandigheden genoemd ten aanzien waarvan de informatie misleidend kan zijn, zoals de kenmerken of de aard van het product, verplichtingen van de handelaar en de kenmerken of rechten van de handelaar. Lid 2 voegt aan het voorgaande nog enkele omstandigheden toe. Daarnaast bevat art. 6:193g BW een zwarte lijst, oftewel: handelingen van de handelaar die onder alle omstandigheden misleidend zijn, zoals het zich bedrieglijk voordoen als consument (sub v). Indien sprake is van een van die omstandigheden, dan staat op voorhand vast dat de handelaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens de consument.25

Nepreview: misleiding of slechts marketing?
In deze paragraaf zal worden verkend of, en zo ja, op welke gronden, betoogd zou kunnen worden of een nepreview die door een bedrijf zelf is geschreven een oneerlijke handelspraktijk is. Daarvoor moet men eerst een blik werpen op het centrale artikel over oneerlijke handelspraktijken: art. 6:193b BW. Mijns inziens is er goede grond om aan te nemen dat een nepreview in strijd is met art. 6:193b BW. Het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen wordt immers aanzienlijk beperkt (art. 6:193b lid 2 sub b BW). Door het plaatsen van een nepreview door het bedrijf zelf kan er bij de consument een scheef beeld ontstaan. Op deze manier wordt de consument misleid en hij had, indien hij een beter beeld van de werkelijkheid gehad zou hebben, de overeenkomst vermoedelijk niet gesloten (art. 6:193b lid 2, tweede zinsdeel, BW). Er is daarnaast reden om aan te nemen dat het plaatsen van een nepreview in strijd is met de professionele toewijding van de handelaar, aangezien zulke handelingen geen blijk geven van vakkundigheid of zorgvuldigheid. Een bedrijf zal vermoedelijk stellen dat er slechts sprake is van marketing.

De vereisten van art. 6:193b lid 2 BW zijn in beginsel cumulatief. Echter, als de handelspraktijk tevens misleidend is, hoeft niet te zijn voldaan aan het vereiste van strijd met de professionele toewijding.26 Dan is het beperken van de vrijheid van de consument bij het nemen van een geïnformeerd besluit uit art. 6:193b lid 2 sub b BW voldoende.

Er is dan ook aanleiding om aan te nemen dat het plaatsen van een nepreview misleidend is. In de nepreview wordt, niet ondenkbaar, feitelijk onjuiste informatie verstrekt (art. 6:193c lid 1 BW) waardoor de consument misleid kan worden. Bij een juiste voorstelling van zaken was de consument de overeenkomst vermoedelijk niet aangegaan. In het bijzonder is een nepreview steeds misleidend op grond van de zwarte lijst (art. 6:193g BW). Uit art. 6:193g aanhef en sub v BW blijkt namelijk dat het zich op bedrieglijke wijze voordoen als consument onder alle omstandigheden misleidend is. Ik ben van mening dat het plaatsen van een review, waarbij een bedrijf zich voordoet als consument om zijn product al dan niet bedrieglijk aan te prijzen, hieronder dient te vallen. Het bedrijf doet zich immers voor als consument, terwijl de review gebruikt wordt om een product op slinkse wijze te promoten. Hierdoor kan een consument misleid worden.

Conclusie
Het is goed denkbaar dat het schrijven van een nepreview door een webwinkel zelf een oneerlijke handelspraktijk is. Het besluitvormingsvermogen van de consument wordt immers aangetast. Mogelijk is de nepreview ook in strijd met de professionele toewijding van de handelaar. In het bijzonder is sprake van een misleidende handelspraktijk op grond van de art. 6:193c BW en de zwarte lijst van art. 6:193g BW, omdat het niet ondenkbaar is dat feitelijk onjuiste informatie wordt verstrekt en omdat een handelaar zich middels een nepreview bedrieglijk voordoet als consument. Indien de handelspraktijk misleidend is, is deze ook oneerlijk. De consument kan dan de overeenkomst vernietigen op grond van bijvoorbeeld bedrog of dwaling. Dat neemt niet weg dat hij daarnaast eventueel schadevergoeding kan vorderen. Kortom, marketing of misleiding? Ik vermoed misleiding.

Namens de redactiecommissie,

Bart Pastoor

1. Een persoon op een mediaplatform met veel volgers.
2. A. Namdran, ‘Voor het eerst influencer op de vingers getikt door ACM: stop met nepvolgers’, 19 januari 2021, te vinden op volkskrant.nl (laatst geraadpleegd op 11 februari 2021).
3. C. Koenis, ‘ACM treedt op tegen bedrijven die online nepreviews aanbieden’, 25 juni 2020, te vinden op nrc.nl (laatst geraadpleegd op 11 februari 2021).
4. Richtlijn (EU) 2019/2161 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en Richtlijnen 98/6/EG, 2005/29/EG en 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad wat betreft betere handhaving en modernisering van de regels voor consumentenbescherming in de Unie (pbEU 2019, L 328).
5. Wetsvoorstel van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat tot implementatie van richtlijn (EU) 2019/2161, 23 oktober 2020, te vinden op internetconsultatie.nl (laatst geraadpleegd op 11 februari 2021).
6. Richtlijn 2005/29/EG; richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PbEG 2005, L 149).
7. Lankhorst, in: T&C BW 2019, afd. 3A titel 3 BW, aant. 1.
8. Art. 6:193a lid 1 sub f BW.
9. Lankhorst, in: T&C BW 2019, art. 6:193b BW, aant. 2.
10. Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, p. 14 (MvT).
11. Vgl. lid 1 van art. 6:228 BW voor een soortgelijke overweging.
12. Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, p. 14.
13. Lankhorst, in: T&C BW 2019, art. 6:193b BW, aant. 3.
14. Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 8, p. 6 (NV II)
15. Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, p. 14 (MvT).
16. Lankhorst, in: T&C BW 2019, art. 6:193b BW, aant. 3.
17. Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, p. 9 (MvT); zie ook art. 3:44 BW en art. 6:228 BW.
18. Lankhorst, in: T&C BW 2019, art. 6:193b BW, aant. 4.
19. Vernietiging heeft immers terugwerkende kracht: art. 3:53 BW.
20. Asser/Sieburgh 6-IV 2019/311.
21. Van Nispen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:193b BW, aant. 7 (online, laatst bijgewerkt op 10 februari 2017).
22. Van Nispen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:193c BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 10 februari 2017).
23. Kamerstukken II 2007/08, 30928, nr. 10, p. 3 (NvW II).
24. Lankhorst, in: T&C BW 2019, art. 6:193c BW, aant. 2.
25. Kamerstukken I 2007/08, 30928, C, p. 2 (MvA I).
26. Lankhorst, in: T&C BW 2019, art. 6:193b BW, aant. 3.