LISA Groningen

Kerst is voorbij, het nieuwe jaar is beklonken en de kerstvakantie is ten einde gekomen. Op het moment van schrijven is de tentamenperiode bovendien ook begonnen (leuk). Ook Sinterklaas is al enige tijd uit het land. Toch neemt dat niet weg dat er nog wat over de goedheiligman te zeggen valt. Op juridisch gebied is er namelijk recentelijk nog gekibbel geweest over hem. Niet zomaar over een Sinterklaas, maar over een schattige kawaii-Sint.1 Wat was hier aan de hand? In het betreffende geschil exploiteert eiser sinds 2007 een onderneming in grafische vormgeving en design. Kennelijk heeft eiser op enig moment een figuurtje van een schattige Sinterklaas ontworpen, namelijk een exemplaar met grotere ogen en een algemene ‘schattige’ uitstraling. Hij stelt rechthebbende te zijn op dit figuurtje. Gedaagde is producent van snoepgoed en houdt zich bezig met het ontwikkelen van creatieve snoepgoedverpakkingen met speciale thema’s, waaronder Sinterklaas. Rond Sinterklaas brengt gedaagde een verpakking op de markt met daarop onder andere pepernoten en een figuurtje van Sinterklaas afgebeeld, welke volgens eiser sterk lijkt op het figuurtje waarop hij stelt rechthebbende te zijn.2 Om dit conflict uit te leggen, zal ik eerst het begrip ‘werk’ in de zin van art. 1 Auteurswet (hierna: Aw) kort bespreken. Hierbij zal steun worden gezocht in jurisprudentie van de Hoge Raad en het Hof van Justitie van de Europese Unie. Daarna zal ik de onderhavige zaak verder uiteenzetten en toelichten. Vervolgens volgt een vergelijking met een andere auteursrechtzaak, waarbij de overeenkomsten en verschillen zullen worden belicht.

Wanneer is sprake van een auteursrechtelijk beschermd werk?
Art. 1 Aw omschrijft het auteursrecht als

‘’Het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld.’’

Aan de maker van een werk komt derhalve het uitsluitende recht op openbaarmaking en verveelvoudiging toe. De auteurswet en de jurisprudentie vullen de definitie van een werk ex art. 1 Aw verder in. In art. 10 Aw geeft de wet voorbeelden van werken die worden geschaard onder het begrip ‘werk’. Zo vallen boeken, tijdschriften, mondelinge voordrachten, kunstwerken, bouwkundige tekeningen, fotografische werken, filmwerken en computerprogramma’s bijvoorbeeld onder de reikwijdte van het begrip. Ook niet-wetenschappelijke werken, kitschwerken en ‘flodderwerken’ kunnen auteursrechtelijk beschermd worden, mits deze voortbrengselen voor de rest voldoen aan de vereisten van het werk-begrip.3 Deze voorbeelden beantwoorden op zichzelf dan ook niet de vraag wanneer sprake is van een werk in de zin van de Aw. De jurisprudentie vult de Aw aan bij de invulling van het begrip. De Hoge Raad heeft samen het het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) enkele richtinggevende arresten gewezen waarin de eisen die aan het begrip ‘werk’ worden gesteld nader worden ingevuld en toegelicht. Ik zal deze arresten bespreken en waar nodig aanvullen met extra opmerkingen van enkele auteurs.

De Hoge Raad heeft zich in 2006 op het standpunt gesteld dat voor er sprake is van een werk in de zin van art. 1 Aw aan een aantal eisen moet zijn voldaan. Zo moet het voortbrengsel voor menselijke waarneming vatbaar zijn. Slechts een idee zal bijvoorbeeld, de overwegingen van de Hoge Raad volgend, niet onder de definitie van ‘werk’ kunnen vallen, omdat dit niet voor menselijke waarneming vatbaar is. Daarnaast dient het voortbrengsel een eigen oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. Met een eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker doelt de Hoge Raad er op dat het moet gaan om een eigen werk van de maker dat niet is ontleend aan een ander werk.4 Het persoonlijk stempel van de maker betekent dat er door scheppende menselijke arbeid een aantal creatieve keuzes moeten worden gemaakt, bijvoorbeeld een fotograaf die keuzes maakt voor lichtinval, positionering, enzovoort. Het Hof heeft zich eveneens over het begrip ‘werk’ uitgelaten in 2018 in het u wellicht bekende arrest ‘Heksenkaas-smaak’, en gesteld dat een voorwerp voldoende nauwkeurig en objectief geïdentificeerd moet kunnen worden, alvorens een voorwerp in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming.5 Het HvJ EU heeft in 2009 vervolgens het reeds genoemde punt over creatieve keuzes aangevuld door te stellen dat het moet gaan om een eigen intellectuele schepping.6 Hierbij zegt Visser dat het bij de eigen intellectuele schepping “dient te gaan om het subjectieve, persoonlijke karakter dat tot uitdrukking komt.”7 Werken kunnen al snel beschermd worden, indien sprake is van schepping van de geest. Het Hof benadrukt hiermee dat sprake moet zijn van eigen, creatieve keuzes, zoals ook uit eerdere arresten van de Hoge Raad is gebleken.8 Van een eigen oorspronkelijk karakter is geen sprake wanneer een element louter de verkrijging van een technisch effect als doel heeft.9 Spoor e.a. stellen dat is voldaan aan het vereiste van een persoonlijke stempel wanneer sprake is van creatieve keuzes door de maker.10

In 2008 voegt de Hoge Raad hieraan toe dat indien voldoende creatieve keuzes ontbreken, er geen sprake is van een werk in de zin van art. 1 Aw en dus geen auteursrechtelijke bescherming op het voortbrengsel kan rusten. Dit zal in ieder geval zo zijn indien het gevormde zo banaal en triviaal is dat daarachter geen creatieve arbeid valt aan te wijzen.11 Als voorbeeld: een enkele streep op een schildersdoek. Het feit dat sprake moet zijn van creatieve arbeid sluit volgens Spoor e.a. niet uit dat makers van het toeval gebruik kunnen maken. Zij noemen het voorbeeld van Karel Appel die tijdens het schilderen op enige momenten verf op afstand op het doek heeft aangebracht, waardoor het eindresultaat deels door toeval is beïnvloed.12

Een en ander leidt ertoe dat, samengevat, in brede zin een eigen intellectuele schepping van de auteur nodig is alvorens een object auteursrechtelijk beschermd kan worden als werk. De intellectuele schepping zal tot stand moeten komen door de vrije creatieve keuzes van de maker, waarmee hij als het ware zijn persoonlijk stempel drukt op het werk.13

Stelplicht bij een ‘werk’
Wie stelt moet bewijzen: affirmanti incumbit probatio. Dit gaat in beginsel ook op bij een geschil over auteursrechten. Een partij die meent dat hij een auteursrecht heeft, dient hierop een beroep te doen en dit recht te bewijzen, zo merken Spoor e.a. op.14Deze stelplicht gaat in het bijzonder op in een geval waar het vermeende auteursrecht ter discussie staat, zoals de zaak die ik in de inleiding aanstipte en verderop zal bespreken.

‘Kawaii-Sint’: schattig of onrechtmatig?
Terug naar de zaak.15 Zoals in de inleiding naar voren kwam, daagt eiser gedaagde voor de voorzieningenrechter in een kort geding, omdat gedaagde inbreuk zou maken op het auteursrecht dat eiser heeft op het door hem ontworpen schattige Sinterklaas figuurtje. Eiser vordert onder meer dat gedaagde de inbreukmakende handelingen op zijn auteursrecht staakt. De voorzieningenrechter kijkt eerst of de Sinterklaas van eiser überhaupt beschermd kan worden door het auteursrecht. Hij noemt daarbij in het kort de criteria die ik reeds in het vorige kopje uiteen heb gezet.16 Eiser voert daarbij enkele elementen aan die volgens hem als gevolg van creatieve keuzes voldoende oorspronkelijk en onderscheidend zijn. 17 Dit zijn onder meer de vorm, grootte enkleur van de ogen, details van het gezicht, vormgeving in de snor, lichaamsverhoudingen, de handen, de positie van de schoenen en het ontwerp en details van de kledij. Dat maakt volgens eiser dat er voldaan is aan het criterium van een eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijke stempel van de maker. Gedaagde brengt tegen deze punten in dat deze een standaard Sinterklaas omschrijven. De punten die eiser noemt zijn te triviaal en banaal: er zou geen auteursrechtelijke bescherming moeten zijn. Bovendien heeft eiser gebruikgemaakt van de Kawaii-stijl. Daarom zou eiser geen creatieve keuzes gemaakt hebben; de stijlkenmerken van eiser zijn niet meer dan objectief te noemen.18

Auteursrechtelijk beschermd werk?
De voorzieningenrechter merkt als eerste op dat de Sinterklaas van eiser de kenmerken heeft die nodig zijn voor het publiek om te herkennen dat het gaat om Sinterklaas en dat deze kenmerken voor een groot deel het uiterlijk van de Sinterklaas van eiser bepalen.19 De Kawaii-stijl kenmerkt ook voor een groot deel de kenmerken van de Sinterklaas van eiser. Het gebruiken van deze stijl an sich is niet auteursrechtelijk beschermd. Volgens de voorzieningenrechter neemt dat echter niet weg dat de Sinterklaas van eiser wel auteursrechtelijk beschermd kan worden.20 Het is namelijk niet relevant of bepaalde kenmerken of stijlen reeds gebruikt zijn. Wat wel relevant is, is of de Sinterklaas een eigen karakter heeft en voldoende origineel is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de maker van de Sinterklaas van eiser binnen de Kawaii-stijl ontwerpkeuzes heeft gemaakt die leiden tot een auteursrechtelijk beschermd werk. De elementen die eiser aanvoert in combinatie met de Kawaii-stijlleveren namelijk samen een voldoende eigen karakter op.21 De voorzieningenrechter plaatst hierbij wel de kanttekeningen dat er geen hoge mate van oorspronkelijkheid is en sprake is van een visie op reeds bestaande Sinterklaas-ontwerpen. Het ontwerp van eiser geniet daarom een beperkte beschermingsomvang.

Van links naar rechts: Sinterklaas van eiser, Sinterklaas van gedaagde.

Inbreuk op auteursrecht?
Heeft gedaagde dan inbreuk gemaakt op dit auteursrecht van eiser en moet hij mee naar Spanje? Immers, eiser verwijt gedaagde dat hij een auteursrechtelijk werk heeft verveelvoudigd.22 De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend.23 Voor de beantwoording van de vraag of gedaagde inbreuk maakt op het auteursrecht op het Sinterklaasje van eiser moet gekeken worden naar de totaalindrukken van de werken en in welke mate deze indrukken overeenstemmen, zo blijkt uit de Stokke-arresten van de Hoge Raad.24 De voorzieningenrechter is van mening dat de totaalindrukken van de Sinterklazen van respectievelijk eiser en gedaagde in voldoende mate van elkaar verschillen. Daaraan legt hij ten grondslag dat vooral de gezichten van beide Sinterklazen van elkaar verschillen. Ten eerste is het gezicht van de Sinterklaas van eiser rond en breed met een lichte huidskleur, waar het gezicht van de Sinterklaas van gedaagde een smal klein gezicht heeft met een donkergele tint. Ten tweede bevinden de ogen van de Sinterklaas van eiser zich direct boven de snor. De ogen van de Sinterklaas van gedaagde bevinden zich een stukje boven de snor. Ten derde heeft de Sinterklaas van eiser bijna geen wenkbrauwen; de Sinterklaas van gedaagde wel. Ten vierde heeft de Sinterklaas van gedaagde als gevolg van de voornoemde gezichtskeuzes een jeugdige uitstraling, in tegenstelling tot die van eiser.25 Naast de gezichten die niet overeenstemmen zijn er volgens de voorzieningenrechter nog enkele elementen die verschillend zijn bij beide Sinterklazen. Zo heeft de Sinterklaas van eiser een kleiner, gedrongen lichaam en is de Sinterklaas van gedaagde langer en slanker. Daarnaast houdt de Sinterklaas van eiser zijn staf in zijn linkerhand, terwijl de Sinterklaas van gedaagde de staf met zijn rechterhand vasthoudt. Ook heeft de Sinterklaas van gedaagde een boek; de Sinterklaas van eiser niet.26

De voorzieningenrechter komt hiermee tot het eindoordeel dat gedaagde geen inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van eiser. De vorderingen van eiser worden afgewezen. Uit deze zaak blijkt dat de beoordeling of sprake is van een inbreuk op het auteursrecht niet zelden neerkomt op de feitelijke omstandigheden van het geval. In casu is de overeenstemming niet geconstateerd door de rechter. Daarnaast kan men uit deze zaak afleiden dat een maker binnen een bepaalde stijl die hij gebruikt, alsnog bescherming van het auteursrecht kan genieten, wat een interessant punt oplevert. Ook blijkt dat een werk snel auteursrechtelijke bescherming toekomt, indien er voldoende creatieve keuzes zijn gemaakt.

Inpakpapier
Er wordt in het bedrijfsleven niet alleen over schattige Sinterklazen geruzied. Ook inpakpapier wordt niet gespaard. In 2018 heeft de rechtbank Den Haag zich hierover moeten buigen.27 In deze zaak staat wederom een vermeend auteursrecht ter discussie. Eiseres in deze zaak is grafisch vormgever en maakt onder meer illustraties voor kinderboeken. Gedaagde is producent van diverse soorten inpakpapier. Voor de decembermaand heeft gedaagde aan een VOF de opdracht gegeven om enkele ontwerpen te maken voor inpakpapier. Op twee van de ontwerpen wordt een figuurtje gebruikt van Sinterklaas op een paard. Op enig moment is eiseres kennelijk achter de ontwerpen gekomen. Zij meent dat gedaagde zonder toestemming het figuurtje van Sinterklaas heeft afgebeeld op inpakpapier. Zij vordert dat gedaagde staakt met het inbreuk maken op het auteursrecht van eiseres.

Auteursrechtelijk beschermd werk?
De rechter buigt zich, net als in de vorige zaak, allereerst over de vraag of er sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk aan de zijde van eiseres. Daartoe worden de bekende criteria kort genoemd.28 De kantonrechter is van oordeel dat de elementen van de Sinterklaas op het paard afzonderlijk niet bijzonder zijn; zij zijn zelfs triviaal te noemen. Dat is niet gek, aangezien zulke elementen noodzakelijk zijn voor het publiek om te herkennen dat het om Sinterklaas gaat. Echter, de kantonrechter meent dat alle elementen samen de afbeelding wél een voldoende eigen gezicht geven. Het werk komt daarmee voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking.29 Zijn conclusie luidt dat het Sinterklaasfiguurtje van eiseres auteursrechtelijk beschermd is.30

Inbreuk op auteursrecht?
Vervolgens buigt de rechter zich over de vraag of gedaagde inbreuk heeft gemaakt op het vastgestelde auteursrecht van eiseres.31 Wederom is sprake van een vermeende verveelvoudiging van het auteursrecht van eiseres.
De kantonrechter benoemt dat voor de beantwoording van die vraag gekeken moet worden naar het totaalindrukkencriterium van de Stokke-arresten. Het gaat er daarbij volgens hem om of sprake is van zodanige overname van de auteursrechtelijk beschermde trekken van het ontwerp dat dit tot gevolg heeft dat de totaalindrukken overeenstemmen. De kantonrechter plaatst wel de kanttekening dat de onbeschermde elementen niet weggedacht mogen worden.32 Als de kantonrechter de afbeeldingen van de Sinterklazen op paard vergelijkt, komt hij tot de conclusie dat de figuurtjes één op één overeenkomen. Er is voldaan aan het totaalindrukkencriterium. Hij stelt zelfs dat er sprake is van een exacte kopie: het figuurtje van eiseres is gekopieerd op het pakpapier van gedaagde.33 Gedaagde heeft aangevoerd als verweer dat zij niet wist noch behoorde te weten dat zij inbreuk maakte op de auteursrechten van eiseres. Zoals u voelt aankomen snijdt dit verweer geen hout en wordt het verworpen door de kantonrechter.34 Daarmee is sprake van een inbreuk op het auteursrecht van eiseres.35

Conclusie
In de ‘pakpapier-zaak’ is de kantonrechter van oordeel dat de afzonderlijke elementen van het Sinterklaasfiguurtje triviaal van aard zijn. In de zaak over de ‘schattige Sinterklaas’ zegt de voorzieningenrechter dit niet met zoveel woorden; hij zegt enkel dat het figuurtje de kenmerken heeft om voor het publiek te herkennen dat het gaat om Sinterklaas. Wel gaan de rechters in beide zaken uit van het totaal aan kenmerken en elementen. Uit beide zaken blijkt dat het ook niet zelden aankomt op details: voor de vraag of sprake is van een werk of een inbreuk is een feitelijke beoordeling noodzakelijk. Het is in ieder geval interessant om te zien dat een groot leerstuk als het auteursrecht ook van toepassing is op de kindervriend die ons vroeger – en tijdens de LISA viering natuurlijk – aardigheden heeft gegeven (al hoefde men vroeger op 5 december geen adtje te trekken op de meest originele manier).

Namens de redactiecommissie,

Bart Pastoor.

1. P. van Boxtel en I. van der Wal, ‘Sinterklaas met opgewekte en jeugdige uitstraling maakt geen auteursrechtinbreuk op schattige kawaii-Sint’, 3 december 2020, te vinden op boek9.nl (laatst geraadpleegd op 30 december 2020).
2. Rb. Zeeland-West-Brabant 3 december 2020, C/02/378522.
3. Visser, in: T&C Intellectuele Eigendom 2019, Commentaar op art. 10 Aw, aant. 4 (online, bijgewerkt 1 maart 2019).
4. Visser, in: T&C Intellectuele Eigendom 2019, Commentaar op art. 10 Aw, aant. 6 (online, bijgewerkt 1 maart 2019).
5. HvJ EU 13 november 2018, C-310/17, ECLI:EU:C:2018:899 (Heksenkaas-smaak).
6. HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465 (Infopaq I).
7. Visser, in: T&C Intellectuele Eigendom 2019, Commentaar op art. 10 Aw, aant. 6 (online, bijgewerkt 1 maart 2019).
8. HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8940 (Lancôme/Kecofa); HR 30 Mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153 (Endstra Tapes).
9. HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8940, r.o. 3.3.2 (Lancôme/Kecofa).
10. Spoor, Verkade & Visser, Auteursrecht, portretrecht, naburige rechten en databankenrecht (R&P nr. IE2) 2019/3.7.
11. HR 30 Mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153 (Endstra Tapes).
12. Spoor, Verkade & Visser, Auteursrecht, portretrecht, naburige rechten en databankenrecht (R&P nr. IE2) 2019/3.14.
13. Spoor, Verkade & Visser, Auteursrecht, portretrecht, naburige rechten en databankenrecht (R&P nr. IE2) 2019/3.8.
14. Spoor, Verkade & Visser, Auteursrecht, portretrecht, naburige rechten en databankenrecht (R&P nr. IE2) 2019/3.18.
15. Rb. Zeeland-West-Brabant 3 december 2020, C/02/378522.
16. Rb. Zeeland-West-Brabant 3 december 2020, C/02/378522, r.o. 3.4.
17. Rb. Zeeland-West-Brabant 3 december 2020, C/02/378522, r.o. 3.5.
18. Rb. Zeeland-West-Brabant 3 december 2020, C/02/378522, r.o. 3.6. 
19. Rb. Zeeland-West-Brabant 3 december 2020, C/02/378522, r.o. 3.7.
20. Rb. Zeeland-West-Brabant 3 december 2020, C/02/378522, r.o. 3.7.
21. Rb. Zeeland-West-Brabant 3 december 2020, C/02/378522, r.o. 3.7.
22. Art. 13 e.v. Aw.
23. Rb. Zeeland-West-Brabant 3 december 2020, C/02/378522, r.o. 3.8.
24. HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532.
25. Rb. Zeeland-West-Brabant 3 december 2020, C/02/378522, r.o. 3.9.
26. Rb. Zeeland-West-Brabant 3 december 2020, C/02/378522, r.o. 3.9.
27. Rb. Den Haag 23 augustus 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:9945.
28. Rb. Den Haag 23 augustus 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:9945, r.o. 4.5.
29. Rb. Den Haag 23 augustus 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:9945, r.o. 4.7.
30. Rb. Den Haag 23 augustus 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:9945, r.o. 4.8.
31. Rb. Den Haag 23 augustus 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:9945, r.o. 4.9 e.v.
32. Rb. Den Haag 23 augustus 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:9945, r.o. 4.9.
33. Rb. Den Haag 23 augustus 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:9945, r.o. 4.10.
34. Rb. Den Haag 23 augustus 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:9945, r.o. 4.13.
35. Rb. Den Haag 23 augustus 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:9945, r.o. 4.11.