LISA Groningen

Elke gamer herkent het wel; een gloednieuwe game aangeschaft die toch zwaar tegen blijkt te vallen. Wat kan je als consument in zo’n geval doen? De meest voor de hand liggende optie is natuurlijk het herroepingsrecht, maar dit valt in dit soort gevallen vaak tegen, net als de game in kwestie. In geval de fysieke verzegeling van de videogame na levering is verbroken, geldt de herroepingstermijn immers niet meer.[1] Ook in het geval de videogame is gedownload, is de rechtspositie van de gamer doorgaans niet sterker.[2] Sta je als teleurgestelde gamer dan in de kou?

Ook in zo’n geval bestaan gelukkig opties. Opties zoals prijsvermindering, nakoming en zelfs ontbinding zijn mogelijk, wel vereisen deze allemaal ‘non-conformiteit’ van de videogame.[3] In deze blog wordt beschreven wanneer van non-conformiteit kan worden gesproken, en welke remedies in zo’n geval ingezet kunnen worden. Deze blog zal zich in het bijzonder richten op de implementatie van de Richtlijn Digitale Inhoud in Titel 1AA van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De reden hiervoor is dat deze ook bescherming biedt aan gamers die spelen via cloud gaming of via ‘free-to-play’ games waarmee persoonsgegevens als betaling fungeren,[4] en tegenwoordig is vooral deze laatste categorie populair.

Wat is non-conformiteit van digitale inhoud?

De richtlijn biedt objectieve en subjectieve conformiteitsvereisten voor alle digitale inhoud en diensten, waaronder dus videogames.[5] Een game zal aan beiden dienen te voldoen om conform te zijn in de zin van artikel 7:50ad lid 1 BW. 

Een videogame is subjectief non-conform in het geval er verschil bestaat tussen de digitale inhoud of digitale dienst die onderdeel van het onderwerp van de overeenkomst uitmaakt én de afgeleverde digitale inhoud of digitale dienst.[6] Het komt hier dus neer op de vraag of de videogame voldoet aan de overeenkomst. Artikel 7:50ae lid 1 BW geeft hiervoor een niet-limitatieve opsomming van subjectieve conformiteitsvereisten.[7] In het bijzonder kan bijvoorbeeld relevant zijn of de kwaliteit en functionaliteit van de game voldoet aan de overeenkomst.[8]

Met objectieve conformiteit wordt gedoeld op het vereiste dat de game geschikt moet zijn voor de doeleinden waarvoor games gewoonlijk worden gebruikt en over de eigenschappen beschikt waarover digitale inhoud of diensten van hetzelfde type gewoonlijk beschikken.[9] De wet geeft in artikel 7:50ae lid 2 BW een aantal van deze vereisten. Er wordt dus een zekere kwaliteit geobjectiveerd, gunstig indien de overeenkomst buitengewoon lage vereisten stelt voor een game.

Non-conformiteit van games

Toegepast op games springt vooral het volgende in het oog. Indien wij artikelen 7:50ae lid 1 onder a BW en 7:50ae lid 2 onder d BW combineren, zien we dat game conformiteit kan worden beoordeeld op basis van onder meer de functionaliteit, compatibiliteit, interoperabiliteit, et cetera.[10]

Ik zoom in op de eerste categorie ter illustratie. De functionaliteit betreft het vermogen van de game om zijn functie te vervullen met betrekking tot het doel daarvan.[11] Hierbij kan worden gedacht aan de vraag of een game afgespeeld kan worden op de voorgeschreven hardware.[12] Niet alle gamers hebben toegang tot de snelste en beste computers, en velen zullen goed kijken naar wat de voorgeschreven ‘minimale systeemeisen’ zijn alvorens zij een game kopen. Mocht dit uiteindelijk vies tegenvallen voor de gamer, zou op grond van deze artikelen gesproken kunnen worden van een non-conformiteit. Helaas is nog niet duidelijk of onder de wettelijke term functionaliteit ook (het missen van) inhoudelijke functionaliteiten valt.[13] Bijvoorbeeld in het geval geen toegang bestaat tot de beloofde ‘multiplayer’ modus.

Maar hoe zit dat met de ‘usual suspects’; tegenvallende graphics, frame rare, bugs of crashes? De Richtlijn geeft geen uitdrukkelijke vereisten op dit gebied.[14] Interessant is wel dat omdat de Richtlijn open normen geeft wat betreft de conformiteitsvereisten, het in principe mogelijk is om deze visuele en technische tegenvallers mee te laten tellen om een game als non-conform te bestempelen.[15] Of dit in de werkelijkheid ook zo simpel gaat, valt nog maar te bezien. Wat betreft de visuele eigenschappen kan worden volstaan met de opmerking dat de vraag wat ‘mooi genoeg’ is, natuurlijk erg afhankelijk is van de subjectieve zintuigen. Objectieve conformiteit kan dus moeilijk soelaas bieden.[16] En ten aanzien van bugs en crashes is door de literatuur opgemerkt dat deze onvermijdelijk zijn in de praktijk, waardoor niet snel van non-conformiteit kan worden gesproken. Er dient hoogstwaarschijnlijk sprake te zijn van bugs en crashes op zodanig niveau dat de game feitelijk onspeelbaar is.[17]

Mogelijke remedies

In het geval van non-conformiteit van games zijn er in principe drie remedies voor de hand liggend voor de gamer; nakoming opeisen, prijsvermindering, en ontbinding.[18]

Het eisen van nakoming is voor de consument de primaire remedie en ligt dus het meest voor de hand op het eerste gezicht.[19] Weliswaar kan nakoming alsnog via bijvoorbeeld verbeteringspatches, maar dit is niet altijd praktisch. Immers, nakoming kan onevenredig duur uitpakken voor de handelaar die moet nakomen.[20] Verder kan nakoming voor de handelaar onmogelijk zijn, omdat hij doorgaans niet de ontwikkelaar van de game is en het is niet ondenkbaar dat de ontwikkelaar weigert een patch te programmeren.[21]

Prijsvermindering en ontbinding van de overeenkomst blijven dan over als remedies.[22] Ten aanzien van ontbinding moet worden opgemerkt dat het gebrek niet gering mag zijn.[23] Het zal dus moeten gaan om zware non-conformiteiten, voor zover überhaupt gesproken kan worden van een. Een prijsvermindering lijkt het meest kansrijk te zijn voor gamers, in het bijzonder indien het gaat om niet-ernstige visuele bugs.[24]

Conclusie
De blog bespreekt wat consumenten kunnen doen als een game tegenvalt. Het herroepingsrecht is vaak niet van toepassing bij geopende of gedownloade games. Andere juridische middelen, gebaseerd op non-conformiteit, blijven dan over. Non-conformiteit betekent dat de game niet voldoet aan de afgesproken kwaliteit en functionaliteit, of wat redelijkerwijs verwacht mag worden.

Er zijn twee soorten conformiteit: subjectief en objectief. Subjectieve conformiteit houdt in dat de game aan de specifieke afspraken in de overeenkomst moet voldoen. Objectieve conformiteit betekent dat de game geschikt moet zijn voor normaal gebruik en de eigenschappen moet hebben die men redelijkerwijs mag verwachten van soortgelijke digitale inhoud. Dit omvat bijvoorbeeld compatibiliteit met de voorgeschreven hardware en de functionaliteiten. Non-conformiteit kan ook betrekking hebben op technische problemen zoals slechte graphics, lage frame rates, bugs of crashes, mits deze substantieel zijn en de game onspeelbaar maken.

Er zijn drie mogelijke remedies bij non-conformiteit: eisen van nakoming, prijsvermindering, en ontbinding van de overeenkomst. Nakoming houdt in dat de verkoper het probleem oplost, bijvoorbeeld door een patch, wat niet altijd praktisch blijkt te zijn voor games. Ontbinding van de overeenkomst is mogelijk bij ernstige gebreken. Het meest kansrijk van deze remedies zijn prijsverminderingen.

Kortom, bij een teleurstellende game kan de consument rechten uitoefenen door non-conformiteit aan te tonen. Prijsvermindering en, in ernstige gevallen, ontbinding van de overeenkomst zijn de meest haalbare remedies. De richtlijn biedt belangrijke bescherming voor moderne gamemarkten zoals cloud gaming en free-to-play games.

Namens de Carriérecommissie,

Chris Truong

[1] Art. 6:230p onder f onder 6 BW.

[2] Art. 6:230p onder g BW.

[3] T.F. Walree, ‘Cyberjunk: over de non-conformiteit van videogames’, TvC 2021, afl. 3, p.147.

[4] T.F. Walree, ‘Cyberjunk: over de non-conformiteit van videogames’, TvC 2021, afl. 3, p.151.

[5] T.F. Walree, ‘Cyberjunk: over de non-conformiteit van videogames’, TvC 2021, afl. 3, p.149.

[6] T.F. Walree, ‘Cyberjunk: over de non-conformiteit van videogames’, TvC 2021, afl. 3, p.150.

[7] Kamerstukken II 2020/21, 35734, nr. 3, p. 47.

[8] T.F. Walree, ‘Cyberjunk: over de non-conformiteit van videogames’, TvC 2021, afl. 3, p.150.

[9] T.F. Walree, ‘Cyberjunk: over de non-conformiteit van videogames’, TvC 2021, afl. 3, p.149.

[10] T.F. Walree, ‘Cyberjunk: over de non-conformiteit van videogames’, TvC 2021, afl. 3, p.151.

[11] Art. 7:50aa onder j BW.

[12] T.F. Walree, ‘Cyberjunk: over de non-conformiteit van videogames’, TvC 2021, afl. 3, p.152.

[13] J.J.A. Braspenning, ‘Uit de praktijk. Over loot boxes, kansspelen en non-conformiteit’, TvC 2020, afl. 6, p. 360-361.

[14] T.F. Walree, ‘Cyberjunk: over de non-conformiteit van videogames’, TvC 2021, afl. 3, p.152.

[15] Idem.

[16] T.F. Walree, ‘Cyberjunk: over de non-conformiteit van videogames’, TvC 2021, afl. 3, p.153.

[17] Idem.

[18] Art. 7:50ai lid 1 BW.

[19] M.B.M. Loos, ‘Herziening regelingen kooprecht en digitale inhoud aanstaande’, TvC 2019, afl. 3, p. 110-112.

[20] Art. 7:50ai lid 2 BW.

[21] T.F. Walree, ‘Cyberjunk: over de non-conformiteit van videogames’, TvC 2021, afl. 3, p.154.

[22] Art. 7:50ai lid 4 onder b BW jo. 7:50ai lid 3 BW; 7:50ai lid 4 onder a BW.

[23] Art. 7:50ai lid 6 BW

[24] T.F. Walree, ‘Cyberjunk: over de non-conformiteit van videogames’, TvC 2021, afl. 3, p.154.